Marco Antonio Olguín Martínez
“Lo que hagamos en esta vida, tiene eco en la eternidad”
En el marco de su ponencia magistral “EFOS y EDOS: Enfoques Penales Fiscales del Nuevo Gobierno” en la XV Convención Anual Anafinet Oaxaca 2019, platicamos con uno de los especialistas más renombrados en materia fiscal, él ha sentado precedentes nacionales al ganar casos prácticamente perdidos; el Doctor Marco Antonio Olguín, nos comparte los retos a los que se enfrenta México con las nuevas disposiciones del gobierno en referencia al tema fiscal.
“A manera de introducción: de alguna manera quienes somos económicamente productivos, desde mi perspectiva, somos negociantes y en consecuencia hacemos negocios, ya sean mercantiles, civiles, incluso los colaboradores de una empresa por así decirlo, venden su tiempo, en este sentido no debemos de perder de vista lo que dice la Constitución en relación a la obligación de “contribuir al gasto público de forma proporcional y equitativa que dispongan las leyes”, en este sentido quienes trabajan para un empleador, por principio de cuentas, no hacen una declaración fiscal como tal, salvo algunas excepciones que señala la ley; cabe señalar que la Ley del Impuesto sobre la Renta es una ley diseñada para pagar contribuciones por los ingresos percibidos, atendiendo a sus matices y modalidades, cada negocio tiene su forma de tributación.”
Con relación a la obligación constitucional referida, el fisco ha sostenido que algunos contribuyentes utilizan medios muy sofisticados para evadir sus responsabilidades en lo concerniente al pago del ISR y el IVA; en esta línea de pensamiento el 09 de diciembre de 2013; se publicó en el Diario Oficial de la Federación una reforma muy importante, para sancionar a los contribuyentes que compran y venden comprobantes fiscales (facturas), reformas dicho sea de paso, en nada coadyuvan a que se recauden las contribuciones respectivas, ya que se crea un nuevo tipo penal, para dejar de sancionar a la defraudación fiscal, es decir una reforma que sanciona los medios comisivos para delinquir, dejando de castigar a los delitos con resultado patrimonial; lo que dicho de otro modo, puede entenderse como la creación de caminos alternos para que esas personas finalmente se sigan burlando de la ley.
En México vivimos una crisis de impunidad y corrupción, toda vez que delito que no se castiga es un delito que se repite; en esa misma fecha se publicó el numeral 69-B en el Código Fiscal de la Federación, que tiene que ver con la publicación de “las listas negras” que le han servido al fisco federal para recaudar más, porque nadie quiere ser evidenciado en dichas listas, ya que cuando aparecen ahí buscan la manera de pagar o negociar, en el buen sentido; y aquí hago una acotación, existe el camino de la legalidad que debe ser respetado en todo tiempo por la autoridad fiscal, de tal suerte que si no se respeta, todo lo demás es ilegal aunque haya muy buenas intenciones de la autoridad fiscal; así encontramos que el procedimiento para establecer listas negras a nivel nacional para compradores y vendedores de facturas es totalmente ilegal, lo he sostenido con las sentencias obtenidas a lo largo de mi carrera y que he publicado en diversos foros y revistas especializadas.
De tal manera que por mucho que un contribuyente a juicio de la autoridad esté comprando o vendiendo facturas, se deben respetar sus derechos fundamentales en su vertiente de legalidad y seguridad jurídica contenidos en los artículos 14 y 16 Constitucionales.
De tal manera que, para criminalizar a un contribuyente, se debe acudir a un Juez especializado, para que defina a partir de ciertos datos, puestos a su escrutinio por las autoridades correspondientes: si un contribuyente es defraudador fiscal o vendedor de facturas, (según el camino que elija la autoridad administrativa).
De lo contrario seguiremos igual o peor y entonces nos daremos cuenta de la enorme pérdida de tiempo y dispendio de recursos en la aprobación de las reformas que iniciaron vigencia en el 2014.
Ambigüedad jurídica
Tenemos un código fiscal, desde 1981, que ya sancionaba a la defraudación fiscal y la defraudación fiscal equiparable, delitos de resultado, es decir, delitos que castigan el fraude fiscal en relación a los montos omitidos, mismos que tiene que ver con la reparación del daño al Estado, ya que el bien jurídico tutelado es la recaudación en sí misma.
Pero ahora resulta que en 2014; se deja de sancionar a la defraudación fiscal y su equiparable, para castigar ahora al que expida, adquiera o venda comprobantes fiscales con una penalidad de tres meses a seis años de prisión; y a partir del 17 de mayo de 2019, más tarde se publica la norma 113-Bis del CFF reiterando la criminalización de los contribuyentes, ahora solo para los vendedores; con la salvedad de que la norma habla de una sanción de tres a seis años, para endurecer la pena, la cual no es clara, en virtud de que no dice: ¿tres qué? tres días, tres meses, tres años…
Lo lamentable del punto en contra de la erradicación de la actividad ilícita del tráfico de comprobantes fiscales, es que si se le penaliza bajo esas normas a un defraudador fiscal, se deja de sancionar a la defraudación fiscal per-se y a su equiparable como delitos de resultados, por ejemplo, parafraseando a mi amigo el ilustre abogado Ambrosio Michel, una voz autoridad en el tema, al comparecer el 17 de octubre de 2018; en el Senado de la Republica, para participar en el foro referido a la lucha en contra de la compra-venta de comprobantes fiscales:
“…vamos a sancionar de hoy en adelante para prevenir los homicidios de arma blanca, vamos a sancionar la venta de puñales…es lo mismo que contiene el artículo 113 fracción III del CFF, referido a sancionar al que vende la factura y no al defraudador fiscal…”
Hay un galimatías en la aplicación de estas normas, porque si se sanciona a un contribuyente con el contenido de los numerales 113 y el 113-Bis del CFF se deja de criminalizar a la defraudación fiscal y a su equiparable, luego entonces, el fisco ya no puede ir por el contribuyente porque el 23 Constitucional le pone un candado, ya que no se puede sancionar dos veces la misma conducta.
Otro detalle, la forma en que está redactado el numeral 69-B del CFF señala dos párrafos; que quizá algunos colegas por falta de técnica jurídica no lo han notado; el primer párrafo habla de operaciones inexistentes, lo que nos remite a la fracción I del 109 del Código Fiscal que sanciona el delito de defraudación fiscal equiparable, pero el último párrafo del 69-B nos remite a un tema de contratos o actos simulados, que no son sinónimos de operaciones inexistentes, último párrafo que nos remite a la fracción IV del 109, entonces, ahora la pregunta es ¿cuál se aplica?
Pues tendremos que atender a los principios que rigen la materia penal, y para esto tendríamos que irnos a la fracción IV del numeral 109 del CFF.
Pero aquí viene un problema a discernir: el primer párrafo del artículo 69-B del CFF sanciona a las operaciones inexistentes de los contribuyentes; luego entonces estaríamos en presencia de una deducción falsa y el acreditamiento también, debería ser sancionado, con la pena contenida en la fracción I del artículo 109 del CFF, y no con los numerales 113 fracción III del CFF y 113 BIS del mismo CFF.
Por otra parte, el último párrafo del artículo 69-B del CFF, se refiere a los contratos o actos simulados; que es un tema, que muestra que los legisladores no supieron lo que hicieron, porque para combatir la venta de facturas e inhibir estas conductas es poco clara la norma; en este sentido la simulación no puede ser determinada para efectos penales, por el fisco, ya que para esto, hay que acudir ante un juez de lo civil y que él diga que la operación es simulada, (simulación absoluta o relativa), luego entonces, al final del día el numeral 69-B del CFF, va a ser letra muerta para criminalizar a los contribuyentes, que si bien puede servir para evidenciar a los factureros y en su caso aumentar la recaudación, pero difícilmente, ya que no se aplica la norma adecuada.
Un pueblo perece por falta de conocimiento
Hoy en día la autoridad, no sabe qué hacer, lo que genera impunidad y en su caso abuso de autoridad, toda vez que esos temas son sumamente técnicos; esto es así, ya que un punto o una coma, en la norma, por decir lo menos, hacen la diferencia, en las consecuencias para sancionar y castigar a los traficantes de comprobantes fiscales.
En la reforma de 2014, se creó un procedimiento de gestión para sancionar a los compradores y vendedores de facturas; que hasta ahora no ha funcionado en materia penal, y que no seguirá funcionando ya que se sigue insistiendo en reformas y modificaciones a las normas que sancionan los medios comisivos y no así a los delitos de defraudación fiscal; si a esto le sumamos que para hacer efectivos estos delitos, la autoridad fiscal primeramente debe ejercer facultades de comprobación, muy diferentes a las contenidas en el artículo 69-B del CFF, que son facultades de gestión.
En el país hemos obtenido sentencias favorables de contribuyentes que han sido considerados en estas líneas, y no porque compren o no facturas; hemos ganado porque las autoridades no respetan los derechos fundamentales de los pagadores de impuestos, en su vertiente de legalidad y seguridad jurídica, esto es, el procedimiento de ley para fiscalizarlos o para determinar en su caso el tema de la materialidad o sustancia económica, que dicho sea de paso no está definido en ningún ordenamiento jurídico.
México ante las nuevas reformas
Una persona puede comprar o vender facturas por cualquier monto, esto per-ser, no es un delito grave, eso significa que, si es querellado por la autoridad, puede acudir con ante el Ministerio Público y, conocer la acusación que versa sobre su persona, preparar la defensa con su abogado y enfrentar el proceso desde su casa.
Sin embargo, al pretender elevar al carácter de delitos graves los delitos fiscales, ahora con la prisión preventiva juiciosa, lo que significa que un contribuyente podría enfrentar el proceso penal en prisión, lo que trastoca severamente, el derecho a la presunción de inocencia, convirtiéndola en una pena anticipada; para esto, vasta una lectura a los diversos resolutivos de la Corte IDH.
Es incongruente por una parte hablar de respeto a los derechos humanos de los gobernados y por otra parte, dictar leyes que dicen todo lo contrario; ya de por sí la aplicación de la norma punitiva en nuestro país trae aparejado el riesgo del abuso en su aplicación; porque puede prestarse a la aplicación arbitraria y caprichosa por así decirlo, en contra de abogados, contadores, inclusive de los empresarios; por eso, no es posible decir que en México respetamos los Derechos Humanos, cuando nuestro país tiene firmado tratados internacionales para respetar temas, como la prisión preventiva o juiciosa, que nunca debiera aplicarse para criminalizar la recaudación.
Ajustar la conducta de derecho de todos los contribuyentes
Debemos aprender a respetar las áreas de especialidad, para dejarnos asesorar, hay que aprender a pagarle al prestador de servicio el tema de la consultoría. En México estamos mal acostumbrados, no les gusta pagar un diagnóstico legal, cuando todo empieza por ahí, ejemplo: desde que se constituye una empresa se debe ir de la mano de un asesor financiero, también de un abogado fiscalista, de un abogado penalista y de un fedatario público experimentado…
Normalmente la gente piensa, “eso cuesta mucho y no me alcanza porque estoy empezando, etc.”, esto no es limitante, toda vez que hoy, existen infinidad de medios informativos para cultivar el conocimiento y aplicarlo a las áreas económicas de los hombres y mujeres de negocios de nuestro México querido.
No debemos tenerle miedo a las autoridades, debemos evitar prácticas dañinas, como es el tráfico de comprobantes fiscales; y esto incluye a la clase política, y el fenómeno se vuelve complejo cuando por ejemplo, un contribuyente que tiene que trabajar para una dependencia, tiene que pagar para que le den trabajo, entonces recibe un anticipo y tiene que justificar la salida de dinero para entregarla en efectivo a quien le “facilitó el trabajo”, y cómo lo hace, pues comprando facturas, lo que genera por una parte un enriquecimiento ilícito para el servidor público y un problema penal, para el contribuyente que incurre en estas prácticas viciosas, que espero un día se erradiquen totalmente.
Para esto también es necesario que nuestras autoridades contraten buenos abogados, para atender las normas jurídicas y para asesorarse desde su creación; el conocimiento es muy importante, eso va a permitir una sana convivencia como individuos y, por ende, un crecimiento como sociedad.
Lo bueno, lo malo y lo subjetivo
Sobre lo bueno y lo malo de las reformas de 2014; hay que dejar algo claro, lo que para mí puede ser bueno para otros no, por eso, es importante partir de una base, para mí el tema de legalidad y transparencia en la aplicación de los ordenamientos jurídicos, ya que los asuntos que se ganan en los tribunales, obedecen en la mayoría de los casos, a los excesos de las autoridades fiscales.
En este orden de ideas, se puede ganar un asunto de un contribuyente, considerado como malo, que de suyo ya violenta el principio de presunción de inocencia, y que incluso la autoridad lo haya considerado en sus listas negras, pero que por violaciones a la ley el fisco, no pueda recaudar y criminalizar a los grupos delictivos; lo que definitivamente genera impunidad, al aplicarse la ley en sentido estricto.
Esto por supuesto genera descontento en algún sector de la sociedad, por la aplicación de la legalidad por encima de la justicia de muchos, que en el fondo solo desean ver sancionados a estos grupos criminales, de los que muchos políticos forman parte.
No necesitamos nuevas leyes, hay un dispendio enorme de recursos, en el análisis y discusión de estos temas; para esto es suficiente con aplicar bien, las normas existentes y para tal efecto que deroguen todo lo que hicieron a partir del artículo 113 del Código Fiscal de la Federación.
Finalmente cabe señalar que los especialistas estamos comprometidos con la sociedad y debemos hacer los aportes necesarios para que la gente no pierda su patrimonio, para que no vayan a la cárcel, que las personas sigan generando negocios para darle trabajo a la planta productiva, así que mi mejor consejo en este momento y los invito a hacerlo, asesórense con verdaderos especialistas de estos temas tan apasionantes y básicos para el desarrollo y fortalecimiento de nuestra economía; reiterándome a sus apreciables órdenes para tales efectos.
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